Une histoire qui débute il y a 20 ans : En 1988, Gilbert Duclos, photographe, saisit l’image de Mademoiselle Pascale Aubry, alors âgée de 17 ans, assise sur les marches d’un immeuble de la rue Sainte-Catherine et la publie sans son consentement dans une revue à vocation artistique qui s’est vendue à 722 exemplaires.  La photo est bonne, voire flatteuse et la légende qui l’accompagne ne prête nullement au ridicule.  La jeune fille l’apprend d’un camarade et poursuit.  Elle a gain de cause devant la Cour du Québec² et en Cour d’appel du Québec³ .  La Cour suprême du Canada lui donne raison le 9 avril 1998⁴ .

Les droits en présence : Il y a eu collision dans cette affaire entre le droit à la liberté d’expression et le droit à la vie privée dont le droit à l’image est une composante, la liberté d’expression se retrouvant avec un œil au beurre noir, au terme d’un débat qui est allé jusqu’en Cour suprême. 

La tempête du 9 avril 1998 : Le moins que l’on puisse dire, c’est que la décision de la Cour suprême a créé, si ce n’est une commotion, du moins une vague d’incertitude. Du coup, les professionnels de l’image : photographes, journalistes et cinéastes se sont demandé comment ce jugement modifierait leur façon de représenter la ville, la rue, la fête.  Leur faudrait-il, à compter de ce jour fatidique, trouver mille mots pour remplacer les visages interdits?

L’arrêt Duclos, dix ans plus tard : J’ai pensé qu’il serait intéressant de faire l’inventaire des décisions rendues par les tribunaux québécois en matière de droit à l’image afin de voir qui, des optimistes ou des pessimistes de 1998, avaient raison.

Un peu de statistiques : Qui poursuit? Qui est poursuivi? Quelque quarante décisions des tribunaux québécois portant sur le droit à l’image ont été rendues au cours des dix dernières années.  La moitié des actions ont été rejetées. Près de la moitié des actions qui ont été retenues concernent un usage à des fins promotionnelles ou publicitaires.  Parmi les personnes qui ont eu gain de cause, trois décisions seulement « de type Duclos », c’est-à-dire des images d’inconnus prises à leur insu dans un lieu ou un événement public⁵ . J’y reviens plus loin au chapitre des dommages. Qui est poursuivi?  On retrouve souvent en défense des sociétés dont la mission est d’informer : TVA/Journal de Montréal/Journal de Québec, six fois⁶ ; TQS, deux fois⁷ ; The Gazette⁸ , L’Actualité⁹ , Photo-Police¹⁰ , Radio-Saguenay¹¹ , une fois.  Des sociétés voulant utiliser l’image d’une personne à des fins promotionnelles ont également été poursuivies¹² , mais aussi des gens ayant été en relations amoureuses ou amicales¹³ .  Premier constat donc:   aucune décision rapportée au sujet d’une usurpation présumée d’image pour un documentaire ou une fiction.

La personne doit être reconnaissable : Élémentaire, me direz-vous. Les tribunaux ont pourtant été amenés à statuer à quatre reprises sur ce qui peut apparaître évident : pour réclamer des dommages au motif que son droit à l’image a été enfreint, la personne doit établir qu’elle est reconnaissable, autrement que par ses proches¹⁴ .  C’est toujours ça de pris…

Reconnaissance du consentement implicite : Les tribunaux se demandent également si le consentement a été donné à la publication de la photo.  Le consentement implicite a été reconnu par la Cour d’appel qui a rejeté l’action de deux jeunes garçons impliqués dans une affaire d’initiation sulfureuse alors de mise dans la ligue de hockey mineur¹⁵ .  Ces jeunes hommes ont accepté de donner une entrevue à un journaliste qui a pris des photos à cette occasion.  Ils ont déchanté quand ils ont vu le résultat étalé à la une du Journal de Québec.  Et encore plus quand la Cour d’appel a statué que le consentement initialement donné pour l’entrevue couvrait la suite et qu’aucune autorisation spécifique n’était nécessaire pour la publication dans le journal.  Le consentement implicite a également été reconnu pour la présentation de la photo d’une femme « en bikini, bouteille de bière à la main et face à un homme qui tient au bout de ses bras une cruche de plastique dont l’eau douche la requérante »¹⁶ .  Même conclusion pour une dame en pleurs, vêtue de noir, rose rouge à la main aux premiers rangs des funérailles de Pierre Elliot Trudeau et « ayant tout fait pour être remarquée cette journée-là »¹⁷ .  Reconnaissance du consentement implicite également pour une enseignante qui s’est retrouvée dans un album humoristique de finissants.  La dame « n’avait dit ni oui ni non » à la prise de la photo mais on voyait bien sur cette dernière « qu’elle ne s’était pas opposée »¹⁸ .  L’évaluation des circonstances peut cependant amener le tribunal à conclure que même si la photo est prise avec l’autorisation de la personne, la publication qui a suivi ne l’a pas été¹⁹ .  Une question de fait donc.  Je ne crois pas cependant qu’on puisse inférer des décisions rendues depuis 10 ans que le fait de se retrouver dans un événement public lève le droit de veto de la personne sur son image.  On peut cependant noter une ouverture avec la reconnaissance du consentement implicite. Les personnes, qui aux premiers rangs d’une manifestation, brandissent une pancarte ou le poing et celles qui exhibent leurs costumes à plumes ou en cuir à la parade gaie pourraient voir leur droit à l’image s’effacer devant la liberté de créer et de s’exprimer.

Obligation de faire la preuve des dommages : La Cour suprême a établi dans l’arrêt Duclos que le fait de contrevenir au droit à l’image d’une personne n’entraîne pas automatiquement l’octroi de dommages.  Encore faut-il les prouver.  La seule preuve de dommage qui avait été apportée était une affirmation de Mademoiselle Aubry à l’effet que « le monde ont ri de moi »²⁰ .  Cette preuve qualifiée par la Cour suprême de « peu étoffée » et « inadéquate » avait donné lieu à l’octroi en première instance de dommages établis à 2 000$ par rapport aux 10 000 $ réclamés.  La Cour suprême avait qualifié le montant octroyé par la Cour du Québec de « élevé »²¹ mais n’était pas intervenue à ce niveau. Il faut savoir cependant que la règle pour les tribunaux supérieurs est de ne pas modifier la décision du juge de première instance sur l’appréciation des dommages en l’absence d’erreur manifeste, grave et déterminante.   Il faut dire également que la Cour a noté que les dommages avaient été établis sur deux fausses prémisses : soit l’importance de la revue qualifiée par le juge de la Cour supérieure de « magazine de prestige à grande diffusion » (alors que la revue n’avait été publiée, rappelons-le, qu’à, 722 exemplaires) et le fait que les dommages devaient compenser en partie pour une atteinte à la réputation, alors qu’aucune atteinte à la réputation n’a en fait été prouvée.

Quand on analyse les décisions rendues depuis, on constate que, effectivement, la preuve des dommages doit être faite autrement que par une preuve succincte ou une description lapidaire de quelques lignes²² .  Ainsi, il a été jugé qu’une affirmation à l’effet qu’une personne a souffert en son lieu de travail ne constitue pas une preuve adéquate du préjudice²³ . Un juge a décidé que la présence non-autorisée d’une vieille photo de mariage sur une pochette de disque « […] n’exposait pas la requérante au ridicule, et [que] aucune preuve n’a été faite de préjudice subi […] » et n’a accordé aucun dommage²⁴ . Règle générale cependant quand le juge conclut à l’absence de consentement, il accorde des dommages… ne serait-ce que 500 $²⁵ .   

Les sommes accordées par les tribunaux sont peu élevées : Il y a dix ans, je concluais notamment mon article par une question :  « qui voudra encourir les frais d’une poursuite pour une poignée de dollars? ». Si on exclut les causes impliquant des personnes (mannequin, comédienne) dont l’image est le gagne-pain²⁶ et une affaire impliquant Photo-Police (qui mérite à elle-seule un article)²⁷ où des dommages de quelques dizaines de milliers de dollars ont été accordés²⁸ , les montants octroyés par les tribunaux  demeurent somme toute peu élevées²⁹ .  Les justiciables se sont souvent tournés vers la Cour des petites créances qui, dans tous les cas répertoriés où des dommages ont été accordés, n’a pas accordé le maximum admissible (actuellement de 7 000 $).  Un homme a ainsi obtenu 2 500$ pour la ré-utilisation d’archives datant de quatorze ans dans des émissions d’informations de TQS et l’ayant associé – à tort – à des ventes pyramidales³⁰ . On se souviendra de la série d’articles publiés en octobre 2003 dans le Journal de Montréal et le Journal de Québec sur le mouvement raëlien.  Une femme en faisant partie mais n’étant pas liée autrement à l’organisation et à sa promotion a obtenu  1 500 $ pour sa photo prise à une «soirée travestie»³¹ alors que les dirigeants et membres proéminents ont été déboutés. Un avocat dont la photo a été prise à la sortie d’un hôtel avec un « baise en ville » à la main a obtenu 3 500 $³² .  La photo publiée dans The Gazette illustrait un conflit dans le domaine de l’hôtellerie.  L’avocat n’avait aucun lien avec l’événement. 

Il me semble que l’utilisation de l’image d’une personne à des fins promotionnelles devrait être un facteur aggravant susceptible de donner lieu à des dommages plus importants.  Ceci n’a toutefois pas été le cas dans les causes suivantes : Un homme dont la photo prise aux « tam-tam » du dimanche au Mont Royal et qui a été reproduite sur un dépliant faisant la promotion de bière s’est vu octroyer 2 500 $ en dommages moraux et 2 500 $ en dommages à son honneur et à sa réputation, plus une somme de 540 $ représentant le cachet qu’il aurait reçu s’il avait posé pour la photo³³ .  Une femme dont la photo, prise à l’occasion d’une fête de Noël, et qui a été reproduite sur un dépliant faisant la promotion du Bloc québécois, a obtenu 7 000 $³⁴ .  Un homme agissant comme homme à tout faire dans un club naturiste et dont la photo, en tenue de travail, a été reproduite sur le cédérom faisant la promotion du camp, a obtenu 5 000 $³⁵ .  Un homme dont la photo s’est retrouvée dans un calendrier publicitaire a obtenu 2 000 $³⁶ .  Et comme je le disais précédemment, les dommages ont été à trois occasions évalués à 500 $.  Parlons plutôt de prix de consolation.  

La diffusion : La Cour suprême a établi dans l’arrêt Duclos que ce n’était pas le fait d’avoir pris la photo qui était fautif, mais sa diffusion.  On note que l’importance de la diffusion est un facteur qui est mentionné dans l’analyse des affaires devant les tribunaux, mais je ne crois pas que l’on puisse conclure que ces dernières ont donné lieu à l’élaboration d’une grille mathématique qui influe directement sur l’évaluation des dommages.  Par exemple, on arrive à des dommages sensiblement élevés dans des cas où il y a très peu de diffusion d’images intimes (10 000 $, 18 245 $, 7 000  $³⁷ ), alors que cinq diffusions à des émissions d’information de TQS³⁸ , une publication dans le Journal de Montréal/Journal de Québec³⁹ et une dans The Gazette⁴⁰ donnent lieu à des dommages de 2 500 $, 1 500 $ et 3 500 $.

L’intérêt public : L’arrêt Duclos a établi que le droit du public à l’information, soutenu par la liberté d’expression, impose des limites au droit au respect de la vie privée « dans certaines circonstances ». La Cour suprême a statué que le contexte, la nature de l’information et la situation des intéressés devaient être considérés lorsqu’il s’agit de pondérer deux droits fondamentaux : liberté d’expression et droit à la vie privée. Une application de ce principe a été donnée à l’occasion du rejet de la poursuite d’un col bleu impliqué dans un (autre) conflit à la Ville de Montréal dont la photo s’est retrouvée dans le Journal de Montréal⁴¹ . La poursuite menée par le président d’une compagnie a été rejetée pour des images captées à l’occasion d’une enquête de J.E⁴² .  L’intérêt public a également prédominé dans la couverture de l’événement – une édition du festival Woodstock en Beauce – pour la dame en bikini dont je parlais précédemment⁴³ . Les personnes connues ou assumant des charges publiques ou encore ayant déjà été sous les feux de l’actualité jouissent d’une expectative réduite de vie privée : les membres d’un mouvement religieux en faisant la promotion⁴⁴ , des personnes occupant une charge municipale⁴⁵ , une personne ayant déjà été sous les feux des projecteurs pour un crime passé⁴⁶ , un commentateur sportif qui voit sa caricature en page couverture d’un livre portant sur ses créations langagières⁴⁷ . L’intérêt public prédomine également quand une personne paraît de façon accessoire dans la photographie d’un lieu public ou fait partie d’un groupe photographié dans un lieu public.  Ainsi, un homme dont l’image a été brièvement captée dans un reportage portant sur une descente dans un bar a vu son action rejetée⁴⁸ .  Le fait qu’il s’agissait d’une image de groupe a également joué en défaveur d’un homme se retrouvant sur un char allégorique⁴⁹ ou d’une femme dont l’image a été prise devant un buffet alors qu’elle était entourée de plusieurs autres personnes⁵⁰ .

Cachez ce visage…  Si le monde n’a pas cessé de tourner en 1998, on constate que, depuis, le monde tourne différemment. Le spectateur découvre le charme des dos, des fesses, des mollets et des occiputs.  N’ajustez pas votre appareil, ce flou n’est pas dû à un problème technique, ni le fruit d’un effet de style.  On tourne sur la défensive.  Les décisions des tribunaux des dix dernières années offrent des pistes de solution et des sources d’inspiration : l’intérêt public qu’on peut invoquer quand l’information est en jeu; la reconnaissance du consentement implicite; les dommages qu’il faut prouver et qui demeurent peu élevés.  Pourquoi tourner des pieds quand les images de groupe où les gens apparaissent comme un élément de décor sont permises?  Quand on ne sait pas, on est parfois porté à en faire plus que nécessaire.  J’espère que cette analyse donnera un éclairage nouveau à vos tournages. 

12 novembre 2008